LOS PAGOS AL SISTEMA FACULTATIVO CARECE DE VALIDEZ CUANDO OBTIENE SU DERECHO PENSIONARIO

CUANDO EL ASEGURADO TENIA SU DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION, INICIABA SU TRAMITE DE JUBILACION ANTE LA OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL –ONP-, EN MUCHOS CASOS EN FORMA INNECESARIA SE LE OBLIGO EL PAGO AL SISTEMA SE SEGURO FACULTATIVO, CON LA FINALIDAD DE OTORGARLE UNA PENSION DE JUBILACION DIMINUTA, Y NO SE TOMABA EN CONSIDERACION LAS REMUNERACIONES PERCIBIDADAS, SOLO CONSIDERABA EL PAGO DEL SISTEMA FACULTIVO, COMO ES EN EL PRESENTE CASO DE NUESTRA CLIENTE MARIA VALDERRAMA VDA. DE CALIXTO.

PETITORIO:

Solicito se declare inaplicable la Resolución Administrativa Nro. 0000028608-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 10 de Junio del 2002, que corresponde al causante y se dicte nueva resolución en las condiciones y términos establecidos por el artículo 2°, inciso b) del Decreto Ley N.° 25967 y el artículo 73° del Decreto Ley N.° 19990, considerándose para el cálculo la remuneración de referencia y los últimos 48 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación obligatoria y se deje sin efecto el pago facultativo mes de Enero del 2001 en aplicación del artículo 17° inciso c) del Decreto Supremo N.° 011-74-TR -Reglamento del Decreto Ley N.° 19990-, estipula que el derecho a la continuación facultativa caduca cuando se adquiere el derecho a la pensión de jubilación.Que, debido al procedimiento incorrecto del calculo de Pensión de Jubilación del causante, se me ha considerado un PENSION DE VIUDEZ DIMINUTA. El cual solicito se me incremente mi pensión de conformidad a lo dispuesto en el art. 54 del D.L. N° 19990.

EXP. N.° 05409-2009-PA/TC

LIMA

MARÍA CELIA VALDERRAMA

LOJA VDA. DE CALIXTO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de julio de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Celia Valderrama Loja Vda. de Calixto contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 30, su fecha 16 de julio de 2009, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

La recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto de que se declare inaplicables las Resoluciones 28608-2002-ONP/DC y 38504-2005-ONP/DC/DL 19990, de fechas 10 de junio de 2002 y 5 de mayo de 2005; y que, en consecuencia, se expida nueva resolución realizando un nuevo cálculo, conforme al artículo 2b del Decreto Ley 25967, de la pensión de jubilación de su cónyuge causante y, por ende, de su pensión de viudez, disponiéndose el pago del reintegro respectivo, los intereses legales y de los costos.

Sostiene que su fallecido esposo aportó a la ONP un total de 27 años, y que mediante la resolución antes mencionada se le otorgó pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 38 del Decreto Ley 19990 y el artículo 1 del Decreto Ley 25967; que, sin embargo, al momento de calcular su remuneración de referencia, se ha tomado en cuenta el último pago facultativo que efectuó en enero del año 2001, a pesar de que cuando cesó el 31 de octubre del 1993 ya cumplía los requisitos para percibir a una pensión, estableciéndose así una remuneración de referencia diminuta. Aduce que se debe considerar sólo los aportes realizados durante su actividad laboral, es decir cuando dejó de aportar en forma obligatoria al Sistema Nacional de Pensiones.

El Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 27 de abril de 2009, declara improcedente la demanda, estimando que la pretensión de la actora no se encuentra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.

FUNDAMENTOS

Respecto al rechazo liminar y procedencia de la demanda

1. La demanda de autos ha sido rechazada liminarmente, tanto en primera como en segunda

instancia, argumentándose que conforme a lo dispuesto en el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, la pretensión se encuentra fuera del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.

2. Cabe precisar que de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal estima que, en el presente caso, aun cuando la pretensión se encuentra dirigida a cuestionar la suma específica de la pensión que percibe la parte demandante, procede efectuar su verificación, toda vez que se encuentra comprometido el derecho al mínimo vital.

3. Por tal motivo, y habiéndose puesto en conocimiento a la emplazada el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda, conforme lo dispone el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, y en atención a los principios de economía y celeridad procesal, corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida, pues se encuentra garantizado el derecho de defensa de la emplazada.

Delimitación del petitorio

4. La demandante pretende que se efectúe un nuevo cálculo de su pensión de jubilación excluyendo, para efectos de la determinación de su pensión de referencia, la última aportación realizada facultativamente, de acuerdo con el artículo 2b del Decreto Ley 25967, que prevé el cálculo de su pensión de referencia en función de los 48 meses anteriores al último mes de aportación, y que, como consecuencia de ello, se recalcule su pensión de viudez.

Análisis de la Controversia

5. Según se desprende de la Resolución 28608-2002-ONP/DC/DL 19990 (obrante a fojas 3), al asegurado causante se le otorgó pensión de jubilación de conformidad con el artículo 38 del Decreto Ley 19990 y el artículo 1 del Decreto Ley 25967, a partir de 1 de febrero de 2001, por la suma de S/. 250.00, habiéndosele reconocido 27 años completos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

6. Asimismo, de la Hoja de Liquidación obrante a fojas 5, se advierte que para efectuar el cálculo de la remuneración de referencia, se tomaron en cuenta los 60 últimos meses anteriores a la aportación facultativa realizada en enero de 2001, lo que el demandante considera arbitrario porque, según afirma, habiendo cumplido 27 años de aportaciones antes de dicho aporte facultativo, éste no se debió incluir en el cálculo de su pensión de referencia; además, sostiene que se debió tomar en consideración los 48 últimos meses.

7. Al respecto, debe tenerse en consideración que si bien es cierto que el artículo 73, segundo párrafo, del Decreto Ley 19990, establece que la remuneración de referencia para el pago de pensiones debe calcularse sobre la base de los meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación, también lo es que el artículo 17, inciso c), de su Reglamento –Decreto Supremo 11-74-TR– estipula que el derecho a continuación facultativa caduca cuando se adquiere el derecho a pensión de jubilación.

8. Por lo tanto, se debe establecer si el cónyuge causante de la recurrente, antes del último aporte realizado facultativamente, tenía derecho a una pensión de jubilación.

9. Conforme al artículo 38 del Decreto Ley 19990, modificado el 18 de julio de 1995 por el artículo 9 de la Ley 26504, la edad de jubilación es de 65 años, y de acuerdo con el artículo 1 del Decreto Ley 25967, vigente a partir del 19 de diciembre de 1992, para acceder a la jubilación se debe acreditar, por lo menos, 20 años de aportaciones.

10. Según la Hoja de Liquidación, de fojas 5, y del cuadro resumen de aportes y remuneraciones de fojas 7, al 31 de octubre del 1993, el asegurado causante contaba con 27 años completos de aportaciones. Asimismo, de acuerdo a la resolución de fojas 3, nació el 19 de diciembre de 1935, y cumplió 65 años de edad el 19 de diciembre de 2000. En consecuencia, antes del aporte facultativo realizado el año 2001, ya había cumplido los requisitos (edad y aportaciones), teniendo, por tanto, derecho a partir de dicha fecha a percibir una pensión de jubilación.

11. Siendo así y de acuerdo con el artículo 17, inciso c), del Decreto Supremo 11-74-TR, la aportación facultativa realizada por un mes el año 2001, había caducado, motivo por el cual no debió considerarse para efectos del cálculo de la remuneración referencia de la pensión de jubilación del cónyuge causante de la demandante.

12. Por otra parte, el demandante también afirma que la pensión de referencia de su cónyuge causante se calculó en función del artículo 2c del Decreto Ley 25967, no obstante que correspondía aplicar el inciso b) de la citada norma.

13. Al respecto, el artículo 2b del Decreto Ley 25967 dispone que la remuneración de referencia se calculará para los asegurados que hubieran aportado durante 25 años completos y menos de 30, con el promedio mensual que resulte de dividir entre 48 el total de las remuneraciones asegurables percibidas por el asegurado en los últimos 48 meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación.

14. Por ello, verificándose de la Hoja de Liquidación que se ha determinado la remuneración de referencia del cónyuge causante de la recurrente de acuerdo con el artículo 2c del Decreto Ley 25967, a pesar de que se le ha reconocido 27 años de aportaciones, se advierte que dicho cálculo no correspondía, por lo que la demandada debe efectuar un nuevo cálculo de la pensión del cónyuge de la demandante de acuerdo con el artículo 2b del Decreto Ley 25967, y proceder a determinar la remuneración de referencia en función de las 48 últimas remuneraciones consecutivas percibidas por el asegurado en los últimos 48 meses inmediatamente anteriores al último mes de aportación, que se realizó el 31 de octubre de 1993, al considerarse ineficaz la aportación de enero de 2001.

15. Adicionalmente, la demandada debe efectuar el recálculo de la pensión de viudez de la demandante, en atención al monto que arroje la nueva remuneración de referencia, debiendo estimarse la demanda.

16. En cuanto al pago de los devengados, éstos deberán ser abonados respecto de cada pensión conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto Ley 19990.

17. Con respecto al pago de intereses legales, este Tribunal ha establecido como precedente vinculante en la STC 05430-2006-PA/TC que el pago de dicho concepto debe efectuarse conforme a la tasa establecida en el artículo 1246 del Código Civil.

18. Finalmente, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la emplazada debe abonar los costos del proceso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULAS las Resoluciones 28608-2002-ONP/DC/19990, de fecha 10 de junio de 2002 y 38504-2005-ONP/DC/DL 19990, de fecha 5 de mayo de 2005.

2. Ordenar que la demandada calcule la pensión de jubilación del cónyuge de la recurrente con arreglo al artículo 2b del Decreto Ley 25967 y al Decreto Ley 19990, excluyendo la aportación facultativa realizada en el año 2001, así como la pensión de viudez que percibe la demandante, con el abono de los reintegros generados con sus respectivos intereses legales, más los costos del proceso de acuerdo con los fundamentos de la presente.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ